Il TAR Lazio si è espresso sul tema della necessità di produrre, unitamente al contratto di avvalimento, le dichiarazioni sottoscritte dall’ausiliaria e dall’ausiliata, così come richiesto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
Il tema è stato oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali, molte delle quali hanno affermato che il contratto di avvalimento e le predette dichiarazioni “sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento” (così TAR Lazio – Roma, sez. III-ter, 4 gennaio 2022 n. 53)
Tuttavia, l’omessa produzione di dichiarazioni recanti sottoscrizione antecedente alla presentazione dell’offerta può fondare l’esclusione dalla gara?
La risposta fornita dal TAR Lazio con la sentenza in commento appare essere di segno negativo.
Il Collegio ha valorizzato anzitutto il dato testuale della lex specialis che, nel caso di specie, prevedeva come “sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, a condizione che i citati elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta. La mancata indicazione dei requisiti e delle risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria non è sanabile in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”.
Per il TAR, la disciplina di gara, oltre a non prevedere espressamente una comminatoria di esclusione, ha, soprattutto, espresso, nell’uso della congiunzione disgiuntiva “o” tra il riferimento alla “dichiarazione di avvalimento” ed il riferimento al “contratto di avvalimento” un rapporto di alternatività/fungibilità tra tali documenti, nel senso che sia una dichiarazione qualificata di impegno a garantire l’avvalimento, sia, ancor più palesemente, il contratto di avvalimento sottoscritto prodotto in sede di offerta posso assolvere all’esigenza di poter accertare che l’impegno oggetto di avvalimento fosse stato preventivamente assunto e garantito nelle forme previste dal codice dei contratti.
Nel caso di specie, peraltro, in occasione del subprocedimento di soccorso istruttorio, non era emerso che l’ausiliaria o l’ausiliata non fossero in possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara”, che il successivo art. 89 pone quale condizione di ammissibilità dell’avvalimento.
Di conseguenza, è illegittima l’esclusione motivata con esclusivo riferimento alla mancata produzione, anche in sede di soccorso istruttorio, delle dichiarazioni di avvalimento sottoscritte dall’impresa ausiliaria e dall’impresa ausiliata.
Il testo della sentenza può essere consultato integralmente al seguente link.